La raison peut-elle assumer la tâche de fonder le droit ?

« En présence de l'être suprême. À partir des stoïciens, l'idée de droit naturel repose surtout sur l'affirmation que l'homme est, par nature, un être doué de raison.

Mais cette raison a elle-même besoin d'être fondée.

D'où la référence à Dieu.

Celle-ci, présente chez Cicéron, se retrouve dans le thomisme.

Selon saint Thomas, en effet, « il y a dans les hommes quelque loi naturelle qui est une participation à la loi éternelle et d'après laquelle ils discernent le bien et le mal ».

Cette loi est assimilable à la Raison de Dieu.

Constatons aussi que la Déclaration américaine de 1776 fonde les droits de l'homme sur le créateur et que la déclaration de 1789 s'est faite « en présence et sous les auspices de l'Être suprême ». Avec ou sans Dieu, seule la référence à une transcendance permet de fonder le droit. Aujourd'hui, l'homme n'entend plus recevoir ses normes ou ses lois de la nature des choses, ni de Dieu, mais entend les fonder lui-même à partir de sa raison et de sa volonté.

Or la référence à une transcendance permettait d'affirmer le caractère absolu et intemporel des droits fondamentaux de l'homme.

Dès lors, la raison peut-elle, seule, assumer cette tâche? Cet idéal d'autonomie n'est, au fond, pensable que si la raison humaine peut transcender tout enracinement historique, s'élever au-dessus de ce qui est, pour garantir la validité de ce qui doit ou devrait être, c'est-à-dire des droits fondamentaux de l'homme.

Selon Kant, la raison ne peut être législatrice que pour autant qu'elle est libre, c'est-à-dire qu'elle transcende tous les intérêts empiriquement conditionnés, puisque c'est à ces intérêts, somme toute, que son autorité est censée s'imposer.

Aussi Kant rapporte-t-il l'exigence du droit, qu'il juge naturelle, non pas à la nature empirique de l'homme mais à sa nature suprasensible.

Selon cette nature, qui ne peut être connue théoriquement mais que l'on peut penser comme possible, l'homme peut se donner à lui-même des lois qui ne sont pas déterminées par les traditions, le passé ou les contingences du moment. SUPPLEMENT: LE DROIT COMME RÉEL.

LE DROIT COMME IDÉAL. A) Droit positif et droit idéal. En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont une existence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organe compétent, l'autorité législative.

Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un Etat à l'autre, et aussi d'une époque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif. En ce qui concerne le droit idéal, la réponse est moins simple.

Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir d'institution à proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens on pourrait appeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit la moins éloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal. Certains estiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle. Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou naturel, afin de déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la nature du fondement, institutionnel ou idéal (naturel), du droit. B) L'idéalisme juridique. On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente comme une supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher le droit positif du droit idéal ou naturel, en légiférant le regard fixé sur l'idée de juste.

Dans ce cas, il conviendrait de considérer comme illégitime, bien que légale, une loi positive injuste, cad non conforme à l'idée de juste, et de ne reconnaître de pleine légitimité qu'aux lois positives effectivement conformes à la supra-norme de justice.

La loi positive ne serait pleinement juste, légitime, disons presque juridique, que dans la mesure où elle serait une adaptation de la loi idéale ou naturelle. Elle devrait alors être respectée.

En revanche, dans l'hypothèse où la loi positive s'écarterait de la supra-norme, se poserait sérieusement la question de savoir s'il ne vaudrait pas mieux désobéir.

On appelle idéalisme juridique, la doctrine qui subordonne la validité de la loi positive à sa conformité à la loi idéale ou naturelle, la doctrine qui fonde le droit positif dans le droit idéal ou naturel. C) Le positivisme juridique.. »