Peut-on parler d'un droit naturel ?

« [ Le droit naturel n'est pas une fiction. C'est le droit idéal dont le rôle est de corriger sans cesse le droit positif.

Il représente l'ensemble des règles non écrites qui inspirent la conscience universelle.] Le droit naturel est l'étalon de la justice "Rien de ce qui est de droit humain ne saurait déroger à ce qui est de droit naturel" (Thomas d'Aquin - Somme théologique).

Il est évident qu'il est tout à fait sensé de dire, dans certains cas, qu'une loi est injuste.

Pour pouvoir juger ainsi il faut bien, nous dit Léo Strauss, qu'il y ait un étalon du juste et de l'injuste, indépendant du droit positif et qui lui est supérieur.

En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont une existence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organe compétent, l'autorité législative.

Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un Etat à l'autre, et aussi d'une époque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif. En ce qui concerne le droit naturel, la réponse est moins simple.

Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir d'institution à proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens on pourrait appeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit la moins éloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal.

Certains estiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle. Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou naturel, afin de déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la nature du fondement, institutionnel ou idéal (naturel), du droit. On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente comme une supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher le droit positif du droit idéal ou naturel, en légiférant le regard fixé sur l'idée de juste.

Dans ce cas, il conviendrait de considérer comme illégitime, bien que légale, une loi positive injuste, cad non conforme à l'idée de juste, et de ne reconnaître de pleine légitimité qu'aux lois positives effectivement conformes à la supra-norme de justice.

La loi positive ne serait pleinement juste, légitime, disons presque juridique, que dans la mesure où elle serait une adaptation de la loi idéale ou naturelle. Elle devrait alors être respectée.

En revanche, dans l'hypothèse où la loi positive s'écarterait de la supranorme, se poserait sérieusement la question de savoir s'il ne vaudrait pas mieux désobéir.

On appelle idéalisme juridique, la doctrine qui subordonne la validité de la loi positive à sa conformité à la loi idéale ou naturelle, la doctrine qui fonde le droit positif dans le droit idéal ou naturel. Le droit naturel est l'exigence morale Si le droit est toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacre le pouvoir du plus fort, il en résulte que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité (ce qui est juste).

Le droit ne peut donc être assimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives.

Le droit est aussi un idéal qui exprime ce qui doit ou devrait être.

Antigone est là pour nous rappeler que les lois du coeur, qui sont des lois non écrites, sont parfois plus profondes et plus vraies que les lois positives, que les « lois écrites » de la Cité.

Il y a aussi, comme le dit Kant, au-dessus des lois positives qui changent d'un pays à un autre, d'une époque à l'autre, des lois non écrites qui sont intemporelles et que les hommes ne peuvent transgresser sans renoncer à leur humanité. De même, au-dessus des droits positifs particuliers et variables, il y a des droits universels et inaliénables : droit à la vie, à l'éducation, à l'instruction, au travail, à la participation à la vie politique, à la propriété.

Ces droits sont appelés « droits naturels » parce qu'ils tiennent à la nature de l'homme. Le droit naturel, c'est l'idéal du droit Idéalement, le droit positif devrait être la traduction du droit naturel car, pense Montesquieu, le droit naturel, c'est la raison humaine en tant qu'elle gouverne tous les peuples, et les lois civiles de chaque nation ne doivent être que des cas particuliers de cette raison universelle.. »