L'institution de la norme de droit est-elle une création ex nihilo ?

« Le droit a avant tout une prétention à l'universalité, il est également porteur d'un certain s ens de la justice.

C 'est en effet ce que rappelle l'étymologie du mot droit : j u s qui a donné jus tice, vertu qui exige donc en retour le respect du droit.

Si bien que l'on peut définir le droit comme ce qui est juste ou ce qui est conforme à la loi, qui a rapport à la loi.

C e qu'il est légitime d'exiger, en vertu des lois en vigueur ou du droit naturel.

Le droit désigne plus encore la conduite de l'homme en société et les rapports interhumains, qui servent à établir où à distinguer ce qui est juste de ce qui est injuste.

En c e dernier sens , le droit se divise en droit naturel et en droit positif.

Mais dans la mesure ou les sociétés sont régies par différentes formes de droit, n'est-ce pas que le droit naturel n'a pas réellement de validité ? Et que pour reprendre le mot de P ascal on peut affirmer : « P laisante jus tice qu'une rivière borne » ? M ais alors devons –nous rapporter le droit à ce qui est et non à ce qui devrait être ? N'y a-t-il pas un droit naturel fondé sur l'idée de justice, et qui doit en retour inspirer notre organisation de la société ? Dés lors Bodin n'a-t-il pas raison de dire que : « Le droit est un rayon de la bonté et de la prudence divine donnée aux hommes pour l'utilité de la société humaine.

O n le divise en deux espèces, le droit naturel et le droit humain.

Le droit naturel, ainsi appelé parce que chacun de nous le possède à l'état inné et depuis l'origine de l'espèce, et pour cette raison toujours équitable et bon (…) Le droit humain es t celui que les homme ont ins titué conformément à la nature et en vue de leur utilité ». Le droit comme création ex nihilo A u regard de la diversité des formes de jus tice, ne peut-on pas affirmer que le droit de par cette relativité est valable parce qu'il est suivi dans un pays et non parce qu'il exprime une norme supérieure de justice.

Et donc comme le disait M ontaigne que l'on obéit aux lois non parce qu'elles sont justes mais parce qu'elles sont lois. A insi Kels en posant le principe méthodologique de la science juridique la distinction entre validité et justice, il établit que la forme prime sur le c ontenu, que la validité l'emporte sur la justice.

Il comprend la norme c omme un devoir être qui se définit non par rapport à une exigence de jus tice supérieure et a priori, mais par rapport à son seul « mode d'existence » lequel renvoie à son mode de constitution, l'est de c e mode d'exis tence spécifique que tire la validité de la norme, celle-ci étant donnée d'une façon particulière : comme un devoir être ( solen), différemment d'un acte de volonté naturel appartenant au domaine de l'être.

Il écrit dans Théorie pure du droit : « D ire qu'une norme se rapporte à la conduite d'êtres humains « est valable » c'est affirmer qu'elle est obligatoire, que ces individus doivent se conduire de la façon qu'elle prévoit.

(…) de s avoir pourquoi une norme est valable, c'est-à-dire pourquoi les individus doivent se conduire de telle ou telle façon, on ne peut pas en répondre en constatant un fait positif, un fait qui est, et qu'ainsi le fondement de validité d'une norme ne peut pas s e trouver dans un semblable fait.

De ce quelque chose est, il ne peut s'ensuivre que quelque chose doit être ; non plus que, de ce quelque chose doit être, que quelque chose est.

». Le droit n'a d'autre contenu et fin que de préserver la sécurité des citoyens Hobbes éc rit au cours du chapitre 14 du Léviathan : « Le droit de nature que les auteurs appellent généralement j u s natural est la liberté que chacun à d'user de son pouvoir propre, pour la préservation de s a propre nature, autrement dit de sa propre vie, et en conséquence de faire tout ce qu'il considérera, selon son jugement et sa raison propres, comme le moyen le mieux adapté à sa fin ».

A u-delà de ce principe naturel selon lequel chacun cherche à préserver sa vie, il ne s aurait y avoir pour l'auteur d'obligation naturelle. La justice est définie par Hobbes comme l'obligation d'exécuter les conventions qu'on a faites.

La justic e suppos e l'antériorité de la convention, laquelle apparaît comme la sourc e et l'origine de la justice.

Si bien qu'il écrit : « La définition de l'injustice n'est rien d'autre que la non exécution d'une convention. Et tout ce qui n'est pas injuste est juste », ibid., C hapitre 15.

C e sont l'absence de critères du juste et de l'injuste à l'état de nature et la définition négative de la justice, dans laquelle le juste n'apparaît pas comme une norme ou un idéal.

La c onvention n'est pas l'expression d'un ordre juste, mais la production d'une obligation qui donne sens aux termes de juste et d'injuste. M ais préc isons que la conception de la justice proposée par Hobbes suppose, pour être effective, l'existence de la République et d'une puis sance coercitive assurant le respect des conventions.

La justice telle qu'elle est exposée par Hobbes s emble étrangère à toute conception faisant de la justice une vertu, ou idéal d'une perfection morale.

La réflexion de Hobbes est indis solublement liée à une interrogation s ur les conditions de pos sibilité d'une justice effective. P our espérer faire respec ter la jus tice, il faut ainsi inspirer la crainte d'un châtiment plus grand que le bénéfice que l'on peut espérer retirer en ne respectant pas les conventions. Le droit ne saurait donc avoir pour fin que de préserver la sécurité des citoyens et ce au moyen d'une puissance coercitive capable de tenir les hommes en respect. Le droit naturel comme fondement du droit positif Le droit hobbesien est donc défini par un rapport de forces, il s'agit d'inspirer la crainte et le respect.

M ais la force suffit-elle à fonder une autorité légitime ? C ertes non.

C ar comme le soulignait déjà Rousseau : « Le plus fort n'es t jamais assez fort pour être toujours le maître s'il ne transforme sa forc e en droit et l'obéissance en devoir ».

En effet on est obligé d'obéir qu'aux puiss ances légitimes.

C 'est donc qu'il existe un droit antérieur au droit positif, celui-là ferait davantage appelle à l'idée d'une justice naturelle.

Ou en d'autres termes : « Il existe une loi vraie, c'est la droite raison, conforme à la nature, dans tous les êtres toujours d'accord avec elle-même, non sujette à périr, qui nous appelle impérieusement à remplir notre fonction, nous interdit la fraude et nous en détourne (…) », C icéron, De Republica, Livre 3, paragraphe 22. T elle est en un sens l'inspiration de Rawls qui tente de conc ilier notre vision moderne et utilitariste de la société avec l'exigence d'une justice et d'une liberté naturelle.

Pour Rawls aujourd'hui, la question est d'insc rire la liberté dans la détermination de la justice comme bien commun ; l'idée de droit naturel n'a pas pour garant un ordre objec tif, mais plutôt une exigence de liberté de type transcendantal, qui seule permet d'échapper au relativisme tout en posant la liberté c omme source de valeur, selon lui et dans la postérité de Rouss eau « l'obéiss ance à la loi que l'on s'est prescrite est liberté ». Rawls cherche ainsi quels s eraient les principes constitutifs d'une société dont la justice ferait l'objet d'un accord originel entre ses membres, libres et raisonnables, et qui serviraient de base à tous les acc ords ultérieurs à ceux-ci.

Dans cette position originelle, les membres s ont s upposés ignorer leur place dans la société (classe, …), leur statut de naissance (race, dons), Etc.…P lacés par hypothès e sous ce voile d'ignorance, de tels individus s'accorderaient sur deux princ ipes fondamentaux.

Le princ ipe de liberté garantissant à chac un qu'il pourra s'efforcer de parvenir aux fins qu'il s e propose ou comme il le dit : « chaque personne doit avoir un droit égal au système le plus étendu de libertés de bases égales pour tous qui soit compatible avec le même système pour les autres ».

L'autre principe est un principe de différence, pour c ompenser le fait que les plus forts et les plus doués réussiront mieux, pérennis ent les inégalités .

A insi l'acceptation des inégalités socio-économiques s era subordonnée au fait qu'elles soient organisées en vue de la production d'avantages pour tous et prioritairement pour les plus démunis, ensuite « qu'elles s oient attachées à des positions et des fonctions ouvertes à tous », afin de ne pas mettre en péril les libertés fondamentales. Conclusion -L'idée que le droit puisse être ramené à une création ex nihilo, c'es t-à-dire qu'il s oit crée à partir de rien, est fondé en partie sur la relativité des sys tèmes de législation.

Le droit reviendrait donc dans ce sens uniquement à ce qui est valable dans un pays et n'aurait d'autre jus tification. -Seulement, il est un principe naturel qui es t commun à tous les hommes, c'est le souci de préserver son existenc e.

Dans c ette mes ure, le droit est fondé sur cette seule nécessité. -Mais une telle acc eption du droit ne réduit-elle pas le droit à la sécurité, et de là à un rapport de force.

N 'est-ce donc pas que le droit doit être avant tout l'expression d'une justic e pour que l'obéissance se transforme en devoir.. »