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Droit positif et histoire

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« Termes du sujet: HISTOIRE: Ce mot désigne soit le devenir, l'évolution des individus et des sociétés (allemand Geschichte), soit l'étude scientifique de ce devenir (allemand Historie). DROIT: a° Un droit: liberté d'accomplir une action (droit de vote); possibilité d'y prétendre ou de l'exiger (droit au travail, droit de grève). b° Le droit: ce qui est légitime ou légal, ce qui devrait être, opposé au fait, ce qui est. c° Ce qui est permis par des règles non écrites (droit naturel) ou par des règles dûment codifiées (droit positif). Le droit positif est l'ensemble des règles qui régissent les rapports entre les hommes dans une société donnée. Le droit naturel est l'ensemble des prérogatives que tout homme est en droit de revendiquer, du fait même de son appartenance à l'espèce humaine (droit au respect). Le droit positif est, sans conteste, le produit de l'histoire et, en tant que tel, porte la marque des guerres, des révolutions. C'est ainsi que le système juridique français porte les traces du droit romain, du droit féodal, du code napoléonien, même si ce dernier a été profondément remanié. Faut-il pour autant affirmer avec Hugo et von Savigny, représentant au XIXe siècle le droit historique, que les moeurs et les croyances des peuples seraient l'unique source du droit et que le législateur, dans un pays donné, ne devrait pas chercher à faire oeuvre originale, mais se borner à traduire dans les lois ce que lui dictent les réalités sociales et historiques concrètes ? Si le droit varie d'une époque à une autre, d'un pays à l'autre, s'il est le résultat de « sourdes forces agissantes », sur quoi peut se fonder sa légitimité ? LE DROIT COMME REEL. LE DROIT COMME IDEAL. A) Droit positif et droit idéal. En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont une existence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organe compétent, l'autorité législative. Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un Etat à l'autre, et aussi d'une époque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif. En ce qui concerne le droit idéal, la réponse est moins simple. Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir d'institution à proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens on pourrait appeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit la moins éloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal. Certains estiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle. Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou naturel, afin de déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la nature du fondement, institutionnel ou idéal (naturel), du droit. B) L'idéalisme juridique. On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente comme une supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher le droit positif du droit idéal ou naturel, en légiférant le regard fixé sur l'idée de juste. Dans ce cas, il conviendrait de considérer comme illégitime, bien que légale, une loi positive injuste, cad non conforme à l'idée de juste, et de ne reconnaître de pleine légitimité qu'aux lois positives effectivement conformes à la supra-norme de justice. La loi positive ne serait pleinement juste, légitime, disons presque juridique, que dans la mesure où elle serait une adaptation de la loi idéale ou naturelle. Elle devrait alors être respectée. En revanche, dans l'hypothèse où la loi positive s'écarterait de la supra-norme, se poserait sérieusement la question de savoir s'il ne vaudrait pas mieux désobéir. On appelle idéalisme juridique, la doctrine qui subordonne la validité de la loi positive à sa conformité à la loi idéale ou naturelle, la doctrine qui fonde le droit positif dans le droit idéal ou naturel. C) Le positivisme juridique. L'idéalisme s'expose à des objections. On peut contester qu'il existe une Idée de juste, ou un droit naturel. On peut faire observer qu'à supposer l'existence de quelque chose de cet ordre, nous ne disposons pas des moyens de différencier à coup sûr ce qui est juste de ce qui est injuste, ainsi qu'en témoigne la divergence des opinions à ce sujet. Et l'on peut douter de la capacité des hommes à s'accorder entre deux, dans la représentation du juste et de l'injuste. Si l'on va jusqu'au bout de ces objections, on ne arrive à la conclusion qu'il faut renoncer à évaluer le droit positif au nom d'une supra-norme idéale ou naturelle. On accordera donc par principe la légitimité et la validité juridiques au droit positif, quel que soit son contenu. On appelle positivisme juridique la doctrine qui justifie inconditionnellement le droit positif, et ne fonde pas le droit positif sur autre chose que l'acte de son institution par une autorité compétente. Antigone, dans la tragédie de Sophocle, agit en idéaliste quand elle brave l'interdiction s'ensevelir son frère Polynice, au nom de ce qu'elle considère comme des devoirs plus fondamentaux, familiaux ou religieux. Aristote estime qu'elle »

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