Lois naturelles et lois positives
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LE DROIT POSITIF ET DROIT IDEAL OU NATUREL
A)
Droit positif et droit idéal.
En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont une
existence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organe compétent,
l'autorité législative.
Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un Etat à l'autre, et aussi d'une
époque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif.
En ce qui concerne le droit idéal, la réponse est moins simple.
Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir
d'institution à proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens on
pourrait appeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit la
moins éloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal.
Certains estiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle.
Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou
naturel, afin de déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la nature
du fondement, institutionnel ou idéal (naturel), du droit.
On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente comme
une supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher le
droit positif du droit idéal ou naturel, en légiférant le regard fixé sur l'idée de juste.
Dans ce cas, il conviendrait de
considérer comme illégitime, bien que légale, une loi positive injuste, cad non conforme à l'idée de juste, et de ne
reconnaître de pleine légitimité qu'aux lois positives effectivement conformes à la supra-norme de justice.
La loi
positive ne serait pleinement juste, légitime, disons presque juridique, que dans la mesure où elle serait une
adaptation de la loi idéale ou naturelle.
Elle devrait alors être respectée.
En revanche, dans l'hypothèse où la loi positive s'écarterait de la supra-norme, se
poserait sérieusement la question de savoir s'il ne vaudrait pas mieux désobéir.
On appelle idéalisme juridique, la
doctrine qui subordonne la validité de la loi positive à sa conformité à la loi idéale ou naturelle, la doctrine qui fonde
le droit positif dans le droit idéal ou naturel.
B)
Le positivisme juridique.
L'idéalisme s'expose à des objections.
On peut contester qu'il existe une Idée de juste, ou un droit naturel.
On peut
faire observer qu'à supposer l'existence de quelque chose de cet ordre, nous ne disposons pas des moyens de
différencier à coup sûr ce qui est juste de ce qui est injuste, ainsi qu'en témoigne la divergence des opinions à ce
sujet.
Et l'on peut douter de la capacité des hommes à s'accorder entre deux, dans la représentation du juste et de
l'injuste.
Si l'on va jusqu'au bout de ces objections, on ne arrive à la conclusion qu'il faut renoncer à évaluer le droit positif au
nom d'une supra-norme idéale ou naturelle.
On accordera donc par principe la légitimité et la validité juridiques au
droit positif, quel que soit son contenu.
On appelle positivisme juridique la doctrine qui justifie inconditionnellement le
droit positif, et ne fonde pas le droit positif sur autre chose que l'acte de son institution par une autorité
compétente.
Antigone, dans la tragédie de Sophocle, agit en idéaliste quand elle brave l'interdiction s'ensevelir son frère Polynice,
au nom de ce qu'elle considère comme des devoirs plus fondamentaux, familiaux ou religieux.
Aristote estime qu'elle
désobéit à une loi particulière, au nom d'une loi plus puissante, naturelle, commune à tous et éternelle
(« Rhétorique », I, 13).
A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positive au nom
d'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait donc jamais permis de
considérer comme non valable un élément d'une législation positive, sous peine de replonger dans le règne de
l'arbitraire individuel.
Le légalisme ne s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le « juridisme », qui estime que « tout ce
qui n'est pas contraire à la lettre de la loi est licite ».
Le positivisme ne manque donc pas d'arguments.
La principale objection à lui adresser est celle-ci : en assimilant
légal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à des comportements
manifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé (cas d'une législation raciste, par
exemple).
C)
Des droits universels et immuables.
Si le droit est toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacre le pouvoir du plus fort, il en
résulte que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité (ce qui est juste).
Le droit ne peut donc être
assimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives.
Le droit
est aussi un idéal qui exprime ce qui doit ou devrait être.
Antigone est là pour nous rappeler que les lois du coeur,
qui sont des lois non écrites, sont parfois plus profondes et plus vraies que les lois positives, que les « lois
écrites » de la Cité.
Il y a aussi, comme le dit Kant, au-dessus des lois positives qui changent d'un pays à un autre,
d'une époque à l'autre, des lois non écrites qui sont intemporelles et que les hommes ne peuvent transgresser sans
renoncer à leur humanité.
De même, au-dessus des droits positifs particuliers et variables, il y a des droits universels et inaliénables :
droit à la vie, à l'éducation, à l'instruction, au travail, à la participation à la vie politique, à la propriété.
Ces droits
sont appelés « droits naturels » parce qu'ils tiennent à la nature de l'homme..
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