Le droit positif et la contrainte ?

« VOCABULAIRE: DROIT: a° Un droit: liberté d'accomplir une action (droit de vote); possibilité d'y prétendre ou de l'exiger (droit au travail, droit de grève). b° Le droit: ce qui est légitime ou légal, ce qui devrait être, opposé au fait, ce qui est. c° Ce qui est permis par des règles non écrites (droit naturel) ou par des règles dûment codifiées (droit positif). Le droit positif est l'ensemble des règles qui régissent les rapports entre les hommes dans une société donnée.

Le droit naturel est l'ensemble des prérogatives que tout homme est en droit de revendiquer, du fait même de son appartenance à l'espèce humaine (droit au respect). Contrainte: n'importe quel obstacle rencontré, entrave d'origine sociale, morale, institutionnelle, psychologique, etc. Le droit positif est fait pour être appliqué et ne serait qu'une illusion s'il ne s'accompagnait pas de l'obligation de le respecter.

Le droit positif étant, en effet, au sein d'une société, normatif, il s'accompagne de la contrainte.

Si un individu ne remplit pas le contrat – implicite ou explicite – qui le lie à l'ensemble de la société, celle-ci peut être amenée à prendre à son égard un certain nombre de sanctions.

Le droit positif repose donc sur le droit de punir, droit qui n'est lui-même efficace que s'il autorise à contraindre absolument.

Cette répression, lorsqu'elle n'est pas un simple acte subjectif et contingent de représailles, comme la vengeance, permet la réconciliation de la loi avec elle-même ; car, par la suppression du crime ou du délit, la loi se rétablit elle-même et retrouve sa validité.

D'un point de vue subjectif, elle est aussi, comme le note Hegel, la réconciliation du fautif avec la loi, qu'il connaît et dont il reconnaît la validité pour lui et pour sa protection.

En punissant le coupable, on le réintègre dans la société, on le « force à être libre », suivant la formule de Rousseau.

Aussi ce dernier admirait-il qu'à Gênes fût inscrit sur les chaînes des prisonniers le mot « Libertas ». On le forcera à être libre. On trouve cette formule énigmatique au septième chapitre du premier livre du « Contrat social ».

Rousseau affirme que celui qui refuse d'obéir aux lois peut y être contraint par le corps social, mais il ajoute que cette contrainte sert en fait la liberté de celui qui y est soumis.

Ce paradoxe met en évidence la tension qui existe entre notre existence d'individu et notre existence de citoyen, et interroge sur la conciliation de l'obéissance civique avec la liberté. Rousseau partage avec les partisans du droit naturel l'idée que l'être humain est naturellement libre et autonome, chacun d'entre nous a naturellement le droit de décider de ses propres actions, dans son propre intérêt.

Or, l'intégration à un Etat nécessite une organisation sociale, des lois, un pouvoir commun.

Le problème central qu'examine le « Contrat social » est de savoir ce qu'est une loi légitime, ou encore de déterminer à quoi chacun de nous s'engage en vivant sous un pouvoir commun.

Qu'est-ce que je donne de mon pouvoir de me diriger moi-même ? à qui ? en l'échange de quoi ? Ou encore, dans quel but véritable les hommes décident-ils de s'associer, de se donner des lois communes ? Alors que Hobbes pense que le souci d'être en sécurité est le principal moteur de la vie sociale, Rousseau affirme que « renoncer à sa liberté, c'est renoncer à sa qualité d'homme ».

Non seulement la liberté est inaliénable, et nul ne peut vouloir être soumis à un autre, mais surtout les hommes s'associent pour conserver leur liberté et se préserver des rapports de dépendance personnelle. Le problème de la création de l'Etat légitime peut donc s'énoncer ainsi : « Trouver une forme d'association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant.

» Or, comment créer des lois et n'obéir à personne ? La réponse de Rousseau est apparemment simple : « Le peuple soumis aux lois doit en être l'auteur.

» Chaque individu promet d'obéir à la « volonté générale ».

La « volonté générale » est ce qu'il y a de commun dans toutes les volontés.

Par exemple, au moment où un groupe d'individus veut s'associer, il existe en chacun de ses futurs membres une volonté commune : créer cette association, quelles que soient par ailleurs leurs volontés particulières et différentes, singulières.

En promettant d'obéir à la « volonté générale », je ne promets en fait que d'obéir à moi-même, qu'à une partie de ma volonté, qui se trouve coïncider avec celle des autres.

Sans doute, en obéissant à la « volonté générale », ne réaliserai-je pas toutes mes volontés, je ne satisferai pas tous mes intérêts. Mais je me réaliserai que ce que je veux, que mes intérêts.

En aucun cas je ne serai soumis à la volonté d'un autre. Bref, je resterai libre.. »