Le droit (cours complet)

C) Droit et justice Les mots de « droit » et de « justice » sont de sens si proches qu’on peut s’étonner que manuels et dictionnaires leur consacrent des notices différentes. Au sens le plus général, le droit et la justice sont strictement synonymes. D’ailleurs, le mot « droit » traduit le latin jus, qui a donné « justice ». Tout ce que nous avons dit jusqu’à présent vaut autant pour la justice que pour le droit. L’usage admet néanmoins les distinctions suivantes : Lorsqu’on parle de l’ensemble des lois, on peut parler indifféremment de droit objectif, de droit positif ou de justice (cf. plus bas). Mais lorsqu’on en distingue le droit naturel (cf. plus bas), on peut parler aussi de « justice naturelle », quoique ce soit moins fréquent. Lorsqu’on désigne l’institution judiciaire, on dit « la Justice » (française, allemande, etc.) et non le droit. Le droit désigne donc les lois plutôt que la manière de les interpréter, de les appliquer dans les jugements de justice. Le droit serait donc la justice en puissance. La justice désigne enfin proprement le caractère moral du droit. Un homme est épris de justice, et non de droit. Ainsi l’on parle de la vertu de justice. Et comme les lois peuvent être injustes, on peut dire que c’est au nom de la justice qu’on entend corriger le droit (même si dans la traduction classique d’Aristote c’est l’équité qui corrige la justice). Mais on opposera plus fréquemment le droit positif au droit naturel, cf. plus loin. D) Différents types de droits : Justice et équité : « Il convient à présent de traiter de l'équité et de l'équitable, et de faire voir quels rapports il y a entre l'équité [épieikeia] et la justice [dikè], entre ce qui est équitable et ce qui est juste. L'équitable, en effet, tout en étant supérieur à une certaine espèce de justice, est lui-même juste : ce n'est pas comme appartenant à un genre différent qu'il est supérieur au juste. Le juste et l'équitable sont donc une seule et même chose, et l'un et l'autre sont bons, mais l'équitable est le meilleur des deux. Ce qui fait la difficulté, c'est que l'équitable, bien qu'il soit juste, n'est pas le juste conforme à la loi, mais il est plutôt un amendement9 du juste légal10. Cela vient de ce que toute loi est universelle, et qu'il y a des cas sur lesquels il n'est pas possible de prononcer universellement avec une parfaite justesse11. Et, par conséquent, dans les matières sur lesquelles il est nécessaire d'énoncer des dispositions générales, quoiqu'il ne soit pas possible de le faire avec une entière justesse, la loi embrasse ce qui arrive le plus fréquemment, sans se dissimuler l'erreur qui en résulte. La loi n'en est pas moins sans faute ; car l'erreur ne vient ni de la loi, ni du législateur, mais de la nature même de la chose : c'est la matière des actions qui, par elle-même, est ainsi faite. Lors donc que la loi énonce une règle générale, et qu'il survient des circonstances qui échappent au général, alors on a raison, là où le législateur a péché par omission ou par erreur12 en employant des expressions absolument générales, de remédier à cette omission en interprétant ce qu'il dirait lui-même, s'il était présent, et ce qu'il aurait prescrit dans sa loi, s'il avait eu connaissance du cas en question. Voilà pourquoi l'équitable est juste et supérieur à une certaine espèce de justice ; non pas supérieur à la justice absolue, mais à l'erreur que comporte celle qui se trompe parce qu'elle se prononce en termes absolus. Et telle est précisément la nature de l'équité : elle est un amendement de la loi, dans la mesure où sa généralité13 la rend insuffisante. Car ce qui fait que tout n'est pas compris dans la loi, c'est qu'il y a des cas particuliers pour lesquels il est impossible d'établir une loi : en sorte qu'il faut avoir recours au décret14. Car, de ce qui est indéterminé la règle doit être elle-même indéterminée, comme cette règle de plomb, dont les constructeurs lesbiens15 font usage : s'adaptant à la forme de la pierre, elle ne demeure pas rigide ; de même les décrets s'adaptent aux faits. On voit ainsi ce que c'est que l'équitable - que l'équitable est juste - et à quelle sorte de juste il est supérieur. On voit aussi par là ce que c'est que l'homme équitable : celui qui, dans ses déterminations16 et dans ses actions, est porté aux choses équitables, celui qui sait s'écarter de la stricte justice et de ses pires rigueurs, et qui a tendance à minimiser, quoiqu'il ait la loi de son côté17 - voilà l'homme équitable. Cette disposition, voilà l'équité18 : c'est une sorte de justice et non une disposition différente de la justice. » (ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, Livre V, chapitre 14) 7 Le droit comme système d’obligations et de contraintes est appelé, par opposition au droit subjectif (le droit de faire quelque chose), droit objectif. 8 Le droit français (comme beaucoup d’autres) reconnaît néanmoins une immunité parlementaire, et une immunité présidentielle, qui n’est pas totale (elle est levée, rassurez-vous, si un député ou un président de la République tue sa femme !), et qui vise à favoriser le libre exercice de leurs fonctions. 9 Autre traduction courante : « un correctif » (amender, c’est corriger). 10 « juste légal » : le juste tel qu’il est défini par la loi. 11 On voit que « justesse » et « justice » sont ici quasi-synonymes. 12 Ce passage admet la possibilité d’une erreur du législateur. Mais l’ensemble du texte défend bien l’idée que, par nature, la loi doit « omettre » les cas particuliers. La loi a donc besoin d’un correctif ou d’un amendement, même si le législateur a été aussi sage que possible (même s’il n’a commis aucune erreur). 13 « généralité » de la loi, bien sûr. 14 Un décret est un règlement qui n’a pas la généralité de la loi, et qui peut être temporaire. Cf. plus loin, la distinction qu’établit Rousseau entre loi et décret. 15 « lesbiens » : de Lesbos, île grecque de la mer Egée. 16 « déterminations » : choix, résolutions. 17 Autre traduction plus explicite : « non pas l’homme d’une justice tatillonne et portée au pire, mais celui qui sait minimiser sa cause, bien qu’il ait la loi pour lui. » 3/28 Bref commentaire de ce texte canonique : 1) Aristote part, comme souvent, de l’usage courant des mots (mais j’ai coupé ce passage !). Ainsi l’opinion peut contenir du vrai, même si, comme on le voit ici, il peut y avoir quelque confusion dans l’opinion. Il est bon aussi que l’usage philosophique des mots ne soit pas contraire à leur usage courant. 2) La difficulté porte sur les rapports entre justice et équité, qui sont reconnues toutes deux comme des vertus, sans qu’on sache si elles sont la même vertu, et si l’une est supérieure à l’autre. 3) La thèse essentielle du texte est que l’équité n’est pas d’une autre nature que la justice, mais qu’elle est la justice par excellence, la plus haute forme de justice. L’équité est en effet un amendement ou un correctif à la loi. Est-ce à dire que la loi est mauvaise, si elle a besoin d’être corrigée ? 4) La loi n’est pas mauvaise (ou injuste), mais elle se doit d’être générale. D’une part la loi serait injuste si elle distinguait autant de cas que de personnes : il serait injuste que la loi autorise telle chose aux blonds, et non aux bruns, aux Michel et non aux Jean-Pierre. La loi doit donc être égalitaire19, et elle est donc générale pour ne pas être discriminante. Mais surtout il est impossible que la loi se penche sur tous les cas particuliers, qui sont une infinité. La loi est donc, par essence, générale. 5) Mais la réalité est particulière. Tous les actes sont particuliers, dépendant de circonstances particulières et même contingentes. L’action humaine (« la matière des actions ») est marquée par la contingence, les lois n’existent même que pour cette raison : si tout se déroulait avec la régularité, l’uniformité et la nécessité des mouvements des planètes, il n’y aurait pas besoin de lois pour rectifier le comportement humain. La loi, générale par essence, est donc inadaptée au traitement des cas particuliers. Mais ce n’est pas une négligence de sa part : elle en est consciente. Ainsi c’est le juge (celui qui rend la justice) et non le législateur (celui qui fait la loi) qui doit adapter son jugement aux circonstances particulières de l’acte (circonstances atténuantes ou aggravantes). Si le juge ne devait pas faire preuve d’équité, alors des ordinateurs pourraient rendre la justice, sanctionnant toujours de la même façon l’homicide ou le vol. L’équité exige donc qu’on respecte l’esprit de la loi plutôt que sa lettre. C’est ce qu’Aristote suggère lorsqu’il recommande de se mettre à la place du (sage) législateur, s’il avait eu à traiter tel cas particulier (ce que la généralité de la loi ne lui permettait pas lorsqu’il a fait la loi). 6) Concrètement, bien que le vol soit interdit, un juge équitable se montrera clément, si l’auteur du vol a été réduit, par la misère, à cette extrémité. Idem, à l’égard d’un homme qui aurait tué le bourreau qui le torturait depuis des années. Aristote ajoute, à la fin du texte (en une phrase peu claire, pour laquelle j’ai indiqué en note une traduction plus explicite), que l’homme équitable demandera moins que ce que la loi autorise. Par exemple, il ne demandera qu’un euro symbolique, alors qu’il pourrait réclamer un plus ample dédommagement. Cet homme fait donc preuve de générosité, d’altruisme, et la morale chrétienne y verra la préfiguration de ce qu’elle appelle la charité. Plus haute que la justice humaine (que les lois humaines), la charité (chrétienne) se définit non plus par le légalisme (l’obéissance à la loi), mais par l’amour du prochain (supposé avoir son fondement dans l’amour de Dieu pour l’homme et de l’homme pour Dieu). La vraie justice (charitable) ne vient plus de la raison, mais du cœur20 . 7) Mais ne christianisons pas trop notre Aristote. Celui-ci se contente de dire que la charité étant un correctif de la loi (ou de la simple justice), elle en est la forme la plus haute. On pourrait dire qu’elle est la justice en acte, tandis que la loi n’est que la justice en puissance. La justice en puissance (celle qui est contenue dans la loi, qu’on peut toujours bafouer ou mal interpréter) n’est pas encore réelle. Ainsi la loi peut-elle être injuste. L’adage romain disait : « Summum jus, summa injuria » (qu’on peut traduire : « Comble du droit, comble de l’injustice »). Il faut donc, tels les architectes de Lesbos, se munir d’une règle flexible, pour s’adapter à la réalité humaine. Mais si cette règle flexible n’est pas la loi elle-même (« Dura lex, sed lex » : « La loi est dure, mais c’est la loi », telle est la formule de son inflexibilité), et si la loi dans sa généralité peut être injuste (ou du moins inférieure à la justice parfaite), alors on peut distinguer de la loi existante (loi positive) une justice idéale, que la philosophie a appelé droit naturel (cf. plus loin). Justice commutative (corrective ou réparatrice) et justice distributive : cf. plus loin, IV, B : Droit et égalité Droit sur, droit de, droit à : Le « droit sur » quelque chose est le droit dont nous jouissons sur ce que nous possédons. Ainsi par exemple du droit de propriété intellectuelle. L’auteur d’un roman a des droits sur la commercialisation de son œuvre. Il touche des droits (des royalties, en anglais, c’est-à-dire une rémunération) sur cette commercialisation. 18 Comme toute vertu, la justice est une disposition (hexis) : un caractère constant, renforcé par l’habitude. Mais chez Aristote (comme d’ailleurs chez Platon), la justice n’est pas une vertu comme les autres. C’est la plus haute des vertus. En effet l’homme est naturellement « un animal politique ». Il ne peut accomplir sa nature (qui est en même temps sa fin, sa finalité) que dans l’existence sociale, et c’est pourquoi un homme ne peut être heureux hors de la cité. Or la justice est la vertu concernant nos rapports à autrui. C’est une vertu sociale par définition. La justice « est une vertu complète au plus haut point, parce qu’elle est usage [actualisation de la disposition] de la vertu complète, et elle est complète parce que l’homme en possession de cette vertu est capable d’en user aussi à l’égard des autres et non seulement pour lui-même : si, en effet, beaucoup de gens sont capables de pratiquer la vertu dans leurs affaires personnelles, dans celles qui, au contraire, intéressent les autres ils en demeurent incapables. » Ainsi « nous appelons justes les actions qui tendent à produire ou à conserver le bonheur avec les éléments qui le composent, pour la communauté politique » (Ethique à Nicomaque, V, 3). 19 Les Grecs appelaient « isonomie » l’égalité devant la loi. 20 La charité s’oppose ainsi au caractère d’impartialité qui définit l’homme juste. L’homme juste est finalement indifférent aux personnes, la justice est neutre, elle ne comporte aucune part affective. La justice est froide. Mais du coup, la charité peut s’opposer à la justice (ce qu’Aristote n’envisage pas: l’équité la corrige seulement, par exemple en atténuant la rigueur de la loi). Il y a là l’idée que la justice divine (ou d’inspiration divine) n’aurait pas à répondre devant la justice humaine. On pourrait aussi reprocher à la charité de se passer des lois, ou de la mépriser, alors que la loi est le plus sûr frein aux passions et aux inégalités. En effet, le mendiant qui attend de nous la charité peut attendre longtemps! Ainsi la charité, don gratuit, serait de moindre efficace que la loi. Si les hommes aimaient leur prochain, aurionsnous besoin des lois ? A cet égard, Hume pose deux conditions ou principes de la justice : d’une part la rareté des biens (s’ils existaient à profusion, il ne serait pas besoin de réglementer leur distribution ; idée qu’on trouve aussi chez Freud et chez tant d’autres) ; d’autre part la générosité très limitée des hommes (elle se limite à leur entourage proche, à leurs parents) : «C’est uniquement de l’égoïsme de l’homme et de sa générosité limitée, en liaison avec la parcimonie avec laquelle la nature a pourvu à la satisfaction de ses besoins, que la justice tire son origine. » (Traité de la nature humaine) 4/28 Le « droit de » (faire quelque chose) est le sens le plus général du droit. Avoir le « droit de », c’est avoir l’autorisation. Ce que nous avons le droit de faire, c’est ce qui est autorisé par la loi. Tout ce que la loi n’interdit pas est autorisé. D’où, parfois, un problème de vide juridique. Certains actes, quoique jugés immoraux et injustes (comme par exemple, congeler ses enfants, ou confier la gestation d’un embryon à une mère porteuse), ne sont pas prévus par le code pénal, ou du moins ne le sont pas, au début. Cela témoigne du fait que la technique pose sans cesse de nouveaux problèmes au droit : tant que les choses ne sont pas possibles, il est inutile de légiférer sur elles. Mais, par exemple, si l’homme se rendait capable de voyager dans le temps, il faudrait encadrer ces voyages par la loi, voire tout bonnement les interdire. En présence d’un vide juridique, deux solutions sont possibles. La première consiste à autoriser l’acte non prévu par la loi, au motif que la loi ne l’interdisait pas au moment où il a été accompli (principe de non-rétroactivité de la loi). La seconde consiste dans la jurisprudence : en se fondant sur l’esprit de la loi, et sur les lois déjà existantes, ou encore sur la façon dont ont déjà été jugées des affaires semblables21 , on peut juger et condamner (ou bien autoriser) l’acte qui n’était pas précisément prévu par la loi. Ainsi la jurisprudence est une décision de justice qui pallie l’imprécision de la loi. La jurisprudence va ainsi de pair avec la notion d’équité. Enfin le « droit à » (qu’on appelle aussi « droit-créance22 ») se distingue du « droit de », dans la mesure où le « droit de » est trop formel23, et ne garantit pas un accès réel à la chose autorisée. Par exemple, tout le monde a le droit de travailler, mais certains n’ont pas accès au travail. Autre exemple d’actualité : le droit de se loger, distinct du droit au logement (voire du « droit au logement opposable », c’est-à-dire qu’on peut opposer, en justice, aux autorités ou aux particuliers qui empêchent l’accès au logement, notamment en ne proposant pas à la location des logements vides). L’Etat est donc bien plus sollicité par le « droit à » que par le « droit de ». Le cas de l’éducation l’illustre parfaitement. L’Etat ne se contente pas de garantir le droit d’éducation (en quoi il lui suffirait d’interdire aux parents de soustraire leurs enfants au système scolaire), il offre un véritable droit à l’éducation, en organisant concrètement (et à grands frais) l’accès de chaque enfant à l’instruction publique. Bien sûr, tous les droits ne peuvent pas être des « droits-créances ». Il serait absurde que chacun ait droit à la présidence de la République. Les « droits-créances » sont donc des droits sociaux, garantissant une forme d’intégration minimale à la société, voire assurant simplement la dignité humaine : droit aux moyens de subsistance, droit au logement, droit à la propriété, à l’éducation, etc. Inutile de dire combien il est difficile à l’Etat d’assurer ces droits-là, pourtant fondamentaux. La critique marxiste des droits de l’homme fait à l’Etat capitaliste le procès de négliger les droits-créances, pour pérenniser la division de la société en deux classes : les travailleurs qui ont formellement le droit de tout, mais qui concrètement n’ont droit (accès) à rien ; et les bourgeois qui possèdent déjà, et n’ont donc pas besoin de droits-créances, mais seulement d’une garantie et protection juridique de ce qu’ils possèdent déjà (droit de propriété)24 . La question de la discrimination positive peut aussi s’interpréter à la lumière de cette distinction entre « droit à » et « droit de ». Car certes, les Noirs, les Arabes et les Asiatiques ont le droit de présenter le journal télévisé. Mais de fait il n’y en a guère qui le font. Il faudrait donc favoriser leur accès à ce type de postes, par des quotas spécifiques. C’est que l’égalité de tous devant la loi est, là encore, trop formelle. Une véritable égalité des chances impliquerait donc un traitement inégalitaire des citoyens, car l’égalité formelle ne ferait que perpétuer les inégalités sociales. Il en va de même, bien sûr, pour la parité hommes / femmes en politique. Certains, attachés à une notion assez rigide de citoyenneté où les différences sociales ou sexuelles n’entreraient pas en ligne de compte (car telle est, théoriquement, la citoyenneté), s’émeuvent de surcroît qu’un individu soit promu à tel poste, non pas en vertu de sa compétence, mais simplement parce qu’il est noir ou de sexe féminin, au risque de prendre la place d’un individu plus compétent. Néanmoins cette inégalité est seulement corrective, elle vise une égalité plus haute, une égalité réelle, à moins de considérer qu’il n’y a pas assez de Noirs ou de femmes compétentes pour présenter le journal ou être député. La concurrence ne manquerait d’ailleurs pas de jouer à l’intérieur de ces « minorités », « communautés » ou groupes spécifiques (les femmes étant tout de même la moitié de l’humanité, voire plus !), de manière à promouvoir, parmi les Noirs ou les femmes, les plus compétents. Et comme la loi, tant qu’elle n’organise pas la discrimination positive, paraît trop générale et manquer de justice, on peut considérer la discrimination positive, corrigeant la loi, comme une mesure d’équité. Néanmoins ce ne serait pas conforme à la définition aristotélicienne de l’équité. Car l’équité selon Aristote ajuste la loi aux circonstances (au cas par cas), tandis que la discrimination positive a quelque chose d’aveugle, et transforme en loi une mesure d’équité. Si bien que, lorsqu’un individu très compétent se verra refuser un poste au motif qu’il ne fait pas partie de la catégorie positivement discriminée, il pourra légitimement se dire victime d’une loi inéquitable. Droit positif et droit naturel: Cette distinction est fondamentale. Le droit positif est le droit en vigueur, le droit naturel est le droit idéal, qui sert à juger le droit en vigueur. On appelle « jusnaturalisme » (des mots latins jus naturale) la doctrine du droit naturel. Pour autant certains démentent la pertinence de la notion de droit naturel, prétendant réduire le droit au droit positif. En réalité la plus grande difficulté est de définir le droit naturel. Mais le positivisme juridique (conception qui réduit le droit au droit positif)25 en tire argument pour contester l’idée de droit naturel. L’idée du droit naturel apparaît dès l’Antiquité. Le droit positif26 (ensemble des lois d’une société) est en effet relatif : chaque société a ses propres lois. On peut même distinguer, à l’intérieur de l’Etat, des sous-groupes régis par des règles particulières. Par exemple les francs-maçons ont leurs règles, les bandits ont (ou avaient) leur code d’honneur, les footballeurs sont soumis à des règles particulières (interdiction, par exemple, de « manipuler intentionnellement » le ballon ou d’être intelligent). Mais cette relativité suffit à poser la question de leur conformité à la justice : comment ce qui est juste ici pourrait-il être injuste là-bas ? On sait que cet argument suffit à discréditer la justice humaine, aux yeux de Pascal. La véritable justice, nécessairement universelle, les hommes ne l’ont pas trouvée. Face à ce droit positif et relatif, on peut donc concevoir un droit idéal, universel, qui devrait s’appliquer partout si on en découvrait les lois. Dans l’expression de « droit naturel », l’adjectif « naturel » renvoie donc à l’universalité. Il souligne aussi, par contraste, ce que toutes les sociétés ont de conventionnel. Le droit naturel ne serait donc pas un droit institué arbitrairement par les hommes. Enfin la nature implique l’idée de nécessité, opposée à la contingence de tous les faits humains (y compris de leurs institutions). Ainsi il est relatif, conventionnel et contingent de fixer la limite de vitesse sur autoroute à 130 km/h. 21 Faire jurisprudence, c’est, pour une décision de justice, constituer un précédent, et servir de référence pour d’autres affaires semblables. Le droit américain ou anglais accorde une plus grande autorité à la jurisprudence que le droit français. Celle-ci y a quasiment le même poids qu’une véritable loi. 22 « créance » : au sens d’un dû, d’une dette, de ce qu’on peut réclamer. 23 Droit « formel » ou « abstrait », par opposition à « concret ». 24 Cf. plus loin, V. 25 S’opposent donc le jusnaturalisme et le positivisme juridique. 26 Ce droit est dit positif en ce qu’il est posé, ou plutôt parce qu’il est le fait du droit, le droit existant en fait. En effet, « positif » a aussi le sens de « factuel » ou « réel ». Aucun jugement de valeur, donc, dans l’expression de « droit positif ». 5/28 Mais l’idée essentielle qui justifie, et rend même nécessaire le concept de droit naturel, c’est l’injustice patente de certaines lois. La loi est censée déterminer le juste et l’injuste. Mais si la loi elle-même est injuste ? Or, depuis toujours, les hommes s’élèvent contre des lois iniques, soit qu’elles soient manifestement à l’avantage de quelque groupe privilégié (lois inégalitaires), soit qu’elles bafouent la dignité humaine (lois inhumaines) : par exemple, la ségrégation qui avait lieu naguère en Afrique du Sud ou même aux Etats-Unis, ou bien la discrimination, la spoliation et l’extermination des Juifs dans l’Allemagne nazie, ou encore l’esclavage qui n’a disparu officiellement du droit (des lois positives) qu’au début du XXème siècle27. Or, si l’homme est capable de juger injuste le droit positif (les lois en vigueur), c’est qu’il dispose d’une autre idée du droit, d’un modèle ou « étalon supérieur » (Leo Strauss) du droit, appelé « droit naturel », et ainsi est jugée injuste la loi positive qui n’est pas conforme à cet idéal de justice qu’est le droit naturel. A cet égard, on appellera légitime ce qui est conforme à une justice supérieure (ou à la morale), et simplement légal ce qui est conforme à la loi positive. Il y a des actes qui sont légaux mais qu’on juge illégitimes28, comme d’imposer, lorsqu’on est Président de la République, son fils à la tête d’un établissement public. On pourrait certes penser que l’idée de droit naturel est une chimère, car sur ce droit prétendument universel, les hommes ne se mettront jamais d’accord : ce que l’un appellerait « droit naturel » est jugé injuste par un autre. On serait donc reconduit à cette relativité que l’on reproche aux lois positives. Pourtant, le simple fait que les hommes corrigent sans cesse leurs lois, qu’ils essaient de les améliorer, témoigne qu’ils ont une idée du droit distincte du droit positif. C’est nécessairement en vue d’une justice meilleure que l’on change les lois. Cet idéal de justice qui doit guider le législateur, mais aussi le juge, et qui lui permet de prendre du recul par rapport à la loi positive, on peut l’appeler droit naturel. Limiter le droit au droit positif, ce serait confondre le fait et le droit. Le droit positif est le fait du droit, le droit existant en fait (tel est ici le sens véritable de l’adjectif « positif »). Le droit naturel est au contraire le droit du droit, le droit, non pas tel qu’il existe en fait, mais tel qu’il devrait être. Or, cette exigence de justice qui pousse à toujours interroger le droit positif et à le remettre en question, n’est-elle pas essentielle au droit29 ? Il n’empêche que certains philosophes et juristes, comme l’autrichien Kelsen, ont voulu réduire le droit au droit positif (cf. plus loin, III, 7) . L’expression de « droit naturel » est néanmoins très équivoque. On peut en distinguer plusieurs usages dans l’histoire de la philosophie : ● Aristote estime que les Grecs doivent commander aux barbares, comme les hommes aux femmes, comme les maîtres aux esclaves, comme les pères aux enfants, en vertu d’une supériorité naturelle30. D’où, notamment, la justification de l’esclavage. On peut appeler « droit naturel » cette conception de la justice selon laquelle est doit reproduire une hiérarchie naturelle. ● Déjà Calliclès, personnage du Gorgias de Platon, invoquait le droit naturel des forts sur les faibles. Si la société va si mal, selon ce personnage très véhément qui a visiblement une dent contre la démocratie athéninenne, c’est que la force y est bridée, que les faibles ont institué un régime égalitariste et niveleur, dont les forts sont les victimes. C’est Nietzsche avant l’heure. Platon lui objectera que par le nombre, les faibles sont plus forts que les forts. Ce dont se souviendra encore Nietzsche. Les sophistes grecs opposaient la loi (nomos) à la nature (physis), soulignant le caractère conventionnel de la loi. Calliclès est donc comme un rejeton dégénéré des sophistes, lorsqu’ils origine le droit dans la nature, et qu’il affirme que la force naturelle donne des droits. On verra avec Rousseau (II) que la force ne saurait fonder aucun droit. ● Mais l’acception la plus courante de l’expression de « droit naturel », jusqu’à la philosophie moderne, consiste à la confondre en effet avec la puissance naturelle, mais sans en faire aucunement le fondement d’un droit civil. Soyons plus clair : Hobbes ou Spinoza appellent « droit naturel » la puissance que la nature confère ou délègue à chaque individu, plante, animal ou homme, mais la loi humaine a un autre fondement. Lisons à ce propos un texte célèbre de Spinoza : « Par droit naturel et institution de la nature, nous n’entendons pas autre chose que les lois de la nature de chaque individu, selon lesquelles nous concevons que chacun d’eux est déterminé naturellement à exister et à agir d’une manière déterminée. Ainsi, par exemple, les poissons sont naturellement faits pour nager ; les plus grands d’entre eux sont faits pour manger les petits ; et conséquemment, en vertu du droit naturel, tous les poissons jouissent de l’eau et les plus grands mangent les petits. Car il est certain que la nature, considérée d’un point de vue général, a un droit souverain sur tout ce qui est en sa puissance, c’est-à-dire que le droit de la nature s’étend jusqu’où s’étend sa puissance. La puissance de la nature, c’est, en effet, la puissance même de Dieu, qui possède un droit souverain sur toutes choses ; mais comme la puissance universelle de toute la nature n’est autre chose que la puissance de tous les individus réunis, il en résulte que chaque individu a un droit sur tout ce qu’il peut embrasser, ou, en d’autres termes, que le droit de chacun s’étend jusqu’où s’étend sa puissance. Et comme c’est une loi générale de la nature que chaque chose s’efforce de se conserver en son état autant qu’il est en elle, et cela en ne tenant compte que d’elle-même et en n’ayant égard qu’à sa propre conservation, il s’ensuit que chaque individu a le droit absolu de se conserver, c’est-à-dire de vivre et d’agir selon qu’il y est déterminé par sa nature. Et ici nous ne reconnaissons aucune différence entre les hommes et les autres individus de la nature, ni entre les hommes doués de raison et ceux qui en sont privés, ni entre les extravagants, les fous et les gens sensés. Car tout ce qu’un être fait d’après les lois de sa nature, il le fait à bon droit, puisqu’il agit comme il est déterminé à agir par sa nature, et qu’il ne peut agir autrement. C’est pourquoi, tant que les hommes ne sont censés vivre que sous l’empire de la nature, celui qui ne connaît pas encore la raison, ou qui n’a pas encore contracté l’habitude de la vertu, qui vit d’après les seules lois de son appétit, a aussi bon droit que celui qui règle sa vie sur les lois de la raison ; en d’autres termes, de même que le sage a le droit absolu de faire tout ce que la raison lui dicte ou le droit de vivre d’après les lois de la raison, de même aussi l’ignorant et l’insensé ont droit de faire tout ce que l’appétit leur conseille, ou le droit de vivre 27 Voir à ce sujet le célèbre et beau texte de Cicéron : « Ce qu'il y a de plus insensé, c'est de croire que tout ce qui est réglé par les institutions ou les lois des peuples est juste. Quoi ! même les lois des tyrans ? Si les Trente avaient voulu imposer aux Athéniens des lois, et si tous les Athéniens avaient aimé ces lois dictées par des tyrans, devrait-on les tenir pour justes ? […] Le seul droit [le droit naturel] en effet est celui qui sert de lien à la société, et une seule loi l'institue : cette loi qui établit selon la droite raison des obligations et des interdictions. Qu'elle soit écrite ou non, celui qui l'ignore est injuste. Mais si la justice est l'obéissance aux lois écrites et aux institutions des peuples et si, comme le disent ceux qui le soutiennent, l'utilité est la mesure de toutes choses, il méprisera et enfreindra des lois, celui qui croira y voir son avantage. Ainsi plus de justice, s'il n'y a pas une nature ouvrière de justice ; si c'est sur l'utilité qu'on la fonde, une autre utilité la renverse. Si donc le droit ne repose pas sur la nature, toutes les vertus disparaissent. Que deviennent en effet la libéralité, l'amour de la patrie, le respect des choses qui doivent nous être sacrées, la volonté de rendre service à autrui, celle de reconnaître le service rendu ? Toutes ces vertus naissent du penchant que nous avons à aimer les hommes, qui est le fondement du droit. » (Des Lois, livre II) On relèvera trois points essentiels dans ce texte très riche : 1) L’idée de droit naturel est rendue nécessaire par l’injustice patente de certaines lois positives. 2) Cicéron dit du droit fondé sur l’utilité ce que Rousseau dira du droit fondé sur la force (cf. II) : si l’utilité fonde le droit, alors une autre utilité le renverse. Ainsi la loi qui me protège m’est favorable, mais si elle m’interdit de faire une chose qui me serait avantageuse, j’aurai cette loi en horreur. Alors les puissants pourront faire une loi qui les avantage [thèse de Thrasymaque dans la Répulique de Platon], ce qui serait pourtant injuste. Le juste n’est donc pas l’utile. (Sur les théories utilitaristes du droit, cf. III) 3) Cicéron fonde la justice (universelle et naturelle) à la fois sur la raison et sur les vertus qui « naissent du penchant que nous avons à aimer les hommes ». La raison est en fait au service de cet amour naturel pour le prochain. Ainsi toute loi qui serait préjudiciable à l’homme pourrait être dite autant injuste qu’inhumaine. 28 Notons d’ailleurs qu’on appellera « juste » l’homme qui juge et agit selon la légitimité plutôt que selon la légalité. 29 Telle est la thèse du texte de Leo Strauss (philosophe juif allemand qui a émigré aux Etats-Unis, spécialiste de la politique et du droit). 30 En réalité il s’agit pour Aristote de types de domination différent, même si à chaque fois l’autorité a un fondement naturel. 6/28 d’après les lois de l’appétit. C’est aussi ce qui résulte de l’enseignement de Paul, qui ne reconnaît aucun péché avant la loi, c’est-à-dire pour tout le temps où les hommes sont censés vivre sous l’empire de la nature. » (Traité théologico-politique) Le droit naturel règne donc sans partage dans l’état de nature. Comme le précise Hobbes, rien n’y est injuste, puisque les êtres vivants ne sauraient faire autre chose que ce qu’ils peuvent faire. C’est donc avec l’avènement de la société que l’interdiction apparaît, distinguant ce qui est permis de ce qui ne l’est pas. Ce qui nous gêne, dans cette expression de « droit naturel », c’est que nous n’y voyons aucune justice. Comment la justice pourrait-elle exister sans la possibilité de l’injustice31 ? Néanmoins, dans la mesure où l’on peut accorder aux êtres vivants le droit de vivre (surtout si l’on en appelle à Dieu, qui serait absurde d’avoir créé des êtres tout en leur interdisant de se maintenir en vie autant que possible), la notion de droit naturel est justifiée. Ce qu’il faut en retenir, c’est que ce droit naturel n’a aucun rapport avec la raison, ni avec la morale, ni avec le droit naturel conçu comme idéal de la justice humaine, ni enfin à l’humanité conçue comme espèce raisonnable. Sur les rapports entre le droit et la raison, voir plus loin, III. Notons que la rationalité du droit naturel concu comme droit humain idéal achève d’expliquer l’adjectif « naturel » dans cette étrange expression. D’une part en effet la raison est censée être commune aux hommes et faire partie de leur nature, et d’autre part la langue philosophique classique identifie souvent « rationnel » et « naturel ». Le droit idéal (la norme supérieure du droit) peut donc être appelé « droit naturel » en ce qu’il est : universel, non conventionnel, nécessaire et rationnel. II. Y a-t-il un droit du plus fort ? Voici l’un des textes fondamentaux de la philosophie du droit. Il faut le maîtriser parfaitement. Il est de Rousseau: « Le plus fort n’est jamais assez fort pour être toujours le maître, s’il ne transforme sa force en droit, et l’obéissance en devoir. De là le droit du plus fort, droit pris ironiquement en apparence et réellement établi en principe. Mais ne nous expliquera-t-on jamais ce mot32? La force est une puissance physique ; je ne vois point quelle moralité peut résulter de ses effets. Céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté; c’est tout au plus un acte de prudence. En quel sens pourrace être un devoir? Supposons un moment ce prétendu droit. Je dis qu’il n’en résulte qu’un galimatias inexplicable33; car, sitôt que c’est la force qui fait le droit, l’effet change avec la cause: toute force qui surmonte la première succède à son droit. Sitôt qu’on peut désobéir impunément, on le peut légitimement; et, puisque le plus fort a toujours raison, il ne s’agit que de faire en sorte qu’on soit le plus fort. Or, qu’est-ce qu’un droit qui périt quand la force cesse? S’il faut obéir par force, on n’a pas besoin d’obéir par devoir; et si l’on n’est plus forcé d’obéir, on n’y est plus obligé. On voit donc que ce mot de droit n’ajoute rien à la force; il ne signifie ici rien du tout. Obéissez aux puissances. Si cela veut dire: Cédez à la force, le précepte est bon, mais superflu34: je réponds qu’il ne sera jamais violé. (...) Qu’un brigand me surprenne au coin d’un bois, (...) il faut par force donner sa bourse; mais, quand je pourrais la soustraire, suis-je en conscience obligé de la donner? Car, enfin, le pistolet qu’il tient est une puissance. Convenons donc que force ne fait pas droit, et qu’on n’est obligé d’obéir qu’aux puissances légitimes. » (Rousseau, Du Contrat social, Livre I, chap.3, Du droit du plus fort) La thèse principale du texte est la suivante: « force ne fait pas droit ». Autrement dit, la force ne confère aucun droit, aucun droit ne peut se fonder sur la force, il n’y a pas de droit du plus fort, les deux notions sont incompatibles. Les arguments sont les suivants: 1) La force est totalement distincte du droit, elle appartient à un domaine différent. La force est du domaine du fait : c’est un fait qu’untel, à un moment donné, est le plus fort. Or le droit se distingue radicalement du fait, le droit est précisément ce qui sert à juger les faits. Par exemple, je vole quelqu’un, c’est un fait. Mais je n’en ai pas le droit, et le droit condamnera donc ce fait (on le jugera injuste). La force, comme tout fait, est du domaine de ce qui est. Le droit, comme toute valeur morale, est du domaine de ce qui doit être. Ainsi les hommes peuvent être des voleurs, ils le sont parfois effectivement, mais ils doivent ne pas voler. Ils devraient, si vous préférez. Seulement la réalité (les faits) n’est pas toujours comme elle devrait être. Parler d’un droit de la force, c’est comme dire : il avait le droit de le faire puisqu’il l’a fait. C’est la négation de l’idée de droit, ou de justice. 2) La force impose une obéissance nécessaire. On ne peut pas ne pas s’y soumettre : on y est forcé. Tandis que le droit impose une obéissance volontaire. Ainsi on distinguera radicalement la contrainte physique (qui nous prive de liberté ; à laquelle on ne peut se soustraire), de l’obligation morale, à laquelle nous pouvons toujours désobéir. Bref, la force entrave notre liberté, tandis que le droit la suppose. (En outre, le droit a précisément pour fin de définir et de garantir des libertés, appelés droits, tandis que la force souvent les bafoue.) 3) Si l’on pense que la force fait le droit (s’il existe un droit du plus fort), voici un cas qui montre l’ineptie de cette pensée: supposons un dictateur X, qui impose son droit (le droit du plus fort). Il suffit qu’un dictateur Y s’installe à la place du premier, pour que l’ancien droit soit mis à bas et qu’un nouveau soit mis en place. Car s’il s’agit toujours du droit du plus fort, ce ne sont évidemment plus les mêmes lois, puisqu’elles sont à l’avantage du nouveau dictateur35. Ainsi le dictateur Y pourra revendiquer son bon droit. Il aura suffi pour cela qu’il soit le plus fort. Donc, ayant pu désobéir sans être puni (« impunément »), il l’aura fait conformément au droit (« légitimement »), non pas conformément à l’ancien mais au nouveau droit qu’il met en place. Mais imaginez un moment ce que signifie un droit « qui périt quand la force cesse. » Cela voudrait dire que pour qu’un homme ne soit pas puni d’un meurtre ou d’une fraude, et qu’il ne soit pas punissable, et qu’il ne soit pas condamnable, il lui suffirait de se faire (ré)élire à la présidence de la république ! Ce serait la négation du droit. On voit donc bien que si le droit change avec la force, s’il ne dure pas plus que la force, il n’y a plus de sens à parler de droit, puisque tout se réduit au fait brut de la force. En effet il suffit 31 Pour résumer, Hobbes et Spinoza voient dans la puissance naturelle un droit naturel parce que rien n’est interdit dans l’ordre naturel, et qu’il ne peut y avoir aucune injustice. Mais précisément on peut récuser cette acception du « droit naturel » parce qu’elle autorise tout, n’interdit rien, et donc qu’il ne peut y avoir aucune injustice. 32« ce mot »: cette expression de droit du plus fort. 33« inexplicable »: au sens premier, inextricable. Un « galimatias inexplicable » est donc un tissu de propos incohérents, qu’on ne peut démêler (un charabia). 34Lisez : Si cela veut dire: « Cédez à la force », alors ce précepte est bon. 35 Par exemple, si le nouveau dictateur est mélomane, alors que le précédent détestait tous les musiciens parce que sa femme l’avait trompé avec un musicien, il supprimera la peine de mort pour les musiciens et favorisera même les académies musicales. Ou bien, le nouveau, ayant plusieurs femmes, autorisera la polygamie, tandis que le premier, qui avait eu du mal à en trouver une, avait décrété la monogamie. 7/28 d’être le plus fort (c’est-à-dire de triompher physiquement) pour dire : « c’est ce que je fais qui est juste ». « On voit donc que ce mot de droit n’ajoute rien à la force. » Il ne peut rien lui ajouter, ils ne sont pas du même domaine. Cependant Rousseau note en début de texte que les puissants, ayant conscience que leur force n’est pas éternelle (qu’il se trouvera un jour où fatalement se montrera une force supérieure à la leur), s’avisent de faire passer leur force pour le droit, afin de rester les maîtres quand ils ne seront plus les plus forts. Car alors ils ne seront pas obéis par nécessité ou prudence, c’est-à-dire par peur d’une force qui ne sera plus. Ils le seront par devoir (moral), ils auront convaincu leurs sujets qu’il est juste de respecter leurs injustes privilèges. Mais là est précisément la ruse d’une force qui se sait périssable. La force triomphante n’a pas besoin du droit, puisque de toutes façons elle triomphe. Quand un groupe de guerriers puissamment armés arrive dans un village et viole toutes les femmes, ils ne ressentent pas le besoin d’invoquer leur bon droit : ils violent, et puis c’est tout. Mais c’est la force qui se sent vaciller, ou qui sent qu’elle sera un jour menacée par une autre force, qui prend soin de se faire passer pour juste. Quand elle ne sera plus forte, elle ne sera plus crainte, mais elle sera respectée. Seulement, que pourra-t-elle contre une force aveugle qui viendrait à nouveau tout balayer ? D’où la plainte de Pascal, à propos de la justice humaine : que peut-elle face à la force ? Que peut-elle sans la force ? 4) Ainsi on peut dire que l’idée de droit du plus fort est un « galimatias inexplicable ». C’est une théorie incohérente, contradictoire dans les termes, qui ne tient pas debout. De la force on ne pourra, même avec un forceps, faire sortir un droit. Cela, chacun le sent, chacun le sait. La conscience morale est selon Rousseau infaillible, surtout chez le peuple, victime de la force, expert dans l’injustice subie. Donc le droit du plus fort ne peut être sérieusement invoqué. Jamais un tyran ne dira: « J’ai tous les droits parce que je suis le plus fort ». Il dira: « En ces temps bouleversés, vous avez besoin d’un guide, je me dévoue, et, au fait, je viens de m’accorder les pleins pouvoirs. » Parler de droit du plus fort, c’est donc déjà se moquer de l’expression, de son ineptie. C’est déjà ce que faisait La Fontaine, lorsqu’il écrivait ironiquement, dans « Le Loup et l’agneau » 36 : « La raison du plus fort est toujours la meilleure. » En effet, le loup veut manger l’agneau, mais cherche un prétexte pour justifier son crime. Alors il prétend que l’agneau trouble sa boisson, mais comme l’agneau fait valoir qu’il boit en aval du loup, celui-ci prétend que l’agneau a médit de lui « l’an passé ». Là encore, l’agneau s’en sort en invoquant son trop jeune âge. Alors c’est donc son frère qui a médit ? Impossible, l’agneau n’a pas de frère ! D’où l’ultime justification (con)trouvée37 par le loup : l’agneau est compagnon des bergers qui le pourchassent. Et l’agneau de se faire dévorer, en toute bienséance, loin des regards, « sans autre forme de procès ». Jeu de mots de La Fontaine : il y a bien eu comme un procès (le loup s’est, tant bien que mal, justifié), mais c’est une parodie de procès, de toutes façons le loup était le plus fort, et sa proie était déjà condamnée. Que signifie donc la « morale », qui, comme cela arrive parfois chez La Fontaine, est au début de la fable ? Cette « raison du plus fort », c’est la raison invoquée par le plus fort, dans un procès ou dans un débat. Ressort comique : l’homme chétif doit se soumettre aux arguments du plus costaud, s’il ne veut pas prendre son poing sur la gueule ! Bref, le plus faible s’écrase, et, comme dans le sketch de Coluche, le plus fort peut exiger du plus faible qu’il reconnaisse qu’il a tort : humiliation suprême. Plus grave est le cas judiciaire, où la plaidoirie du plus faible n’a aucune chance de l’emporter. La Fontaine, encore, écrira, dans « Les animaux malades de la peste » : « Selon que vous serez puissant ou misérable / Les jugements de cour vous rendront blanc ou noir. », c’est-à-dire vous acquitteront ou vous condamneront. Or, ce qui est évident, c’est que la force physique du loup, ou le rang social des « puissants », n’ont rien à voir avec la justice. La Fontaine est donc ironique lorsqu’il écrit que « la raison du plus fort est toujours la meilleure ». Elle est la plus forte, certes, mais elle n’est pas la meilleure (elle n’est pas même raisonnable, tant les arguments du loup sont sophistiques), elle triomphe certes, mais injustement. Que la force l’emporte (et il ne peut en être autrement, en tout cas dans l’ordre naturel) n’implique donc aucunement que la force soit juste. Bien au contraire, la force se moque de la justice. Et l’injustice ne consiste pas tant dans la force (qui n’a aucun rapport avec la justice) que dans la prétention de la force à se faire passer pour juste38 . 6) On pourrait néanmoins faire une autre lecture, un peu plus subtile, de la fable de La Fontaine. Quel besoin a en effet le loup de se justifier ? Dans la nature, on sait bien que les loups ne se justifient pas, et qu’ils dévorent les agneaux sur-le-champ, « sans autre forme de procès ». Ce sont donc les hommes (et l’on sait que les animaux chez La Fontaine sont là pour dire un peu plus librement des vérités sur les hommes) qui veulent faire passer leur force pour le droit. Ne doit-on pas faire le même commentaire du texte de Rousseau ? En d’autres termes, n’est-ce pas un hommage que la force rend au droit, lorsqu’elle essaie de se faire passer pour celuici ? En ce qui concerne Rousseau, nous ne le croyons pas. Revendiquer le droit n’est qu’une ruse de la force, qui n’a rien à faire du droit, ou bien qui ne l’envisage que comme une force de substitution, qu’on sait d’ailleurs moins forte. Mais est-il exact que les tyrans ne croient pas à la justice de leur action ? Fût-ce par mégalomanie, ils se sentent investis d’une mission envers leur peuple. La Terreur, épisode sanglant de la Révolution française, était ainsi justifiée par la raison d’Etat, même si elle a discrédité la Révolution aux yeux de beaucoup. Et Hitler, osons-nous dire, croit bien faire en exterminant juifs, tziganes, homosexuels, communistes, etc. ! Il n’y a donc peut-être pas tant de cynisme de la part des puissants, à user de leur force. Ils croient, ou aimeraient croire, que leur action est juste. Le problème est qu’ils sont fous, et qu’à vouloir imposer le bonheur et la justice tels qu’ils les conçoivent, ils rendent leur peuple aussi malheureux que possible, et se rendent coupables des pires injustices. Il y a donc, pensons-nous, un réel attachement des hommes (et même des pires) à l’idée de justice. Les hommes peuvent certes, en certaines occasions, employer la 36 « Le loup et l’agneau » : « La raison du plus fort est toujours la meilleure : / Nous l'allons montrer tout à l'heure. / Un Agneau se désaltérait / Dans le courant d'une onde pure. / Un Loup survient à jeun qui cherchait aventure, / Et que la faim en ces lieux attirait. /Qui te rend si hardi de troubler mon breuvage ? / Dit cet animal plein de rage : / Tu seras châtié de ta témérité. / - Sire, répond l'Agneau, que votre Majesté : / Ne se mette pas en colère ; / Mais plutôt qu'elle considère / Que je me vas désaltérant / Dans le courant, / Plus de vingt pas au-dessous d'Elle, / Et que par conséquent, en aucune façon, / Je ne puis troubler sa boisson. / - Tu la troubles, reprit cette bête cruelle, / Et je sais que de moi tu médis l'an passé. / - Comment l'aurais-je fait si je n'étais pas né ? / Reprit l'Agneau, je tette encor ma mère. / - Si ce n'est toi, c'est donc ton frère. / - Je n'en ai point. - C'est donc quelqu'un des tiens : / Car vous ne m'épargnez guère, / Vous, vos bergers, et vos chiens. / On me l'a dit : il faut que je me venge. / Là-dessus, au fond des forêts / Le Loup l'emporte, et puis le mange, / Sans autre forme de procès. » 37 « controuver » : inventer de toutes pièces, prétendre avoir découvert ce qui n’existe pas. 38 C’est le sens de ce texte d’Alain, commentaire de la fable de La Fontaine, que nous agrémentons de brefs commentaires entre crochets : « La force semble être l’injustice même ; mais on parlerait mieux en disant que la force est étrangère à la justice ; car on ne dit pas qu’un loup est injuste. Toutefois le loup raisonneur de la fable est injuste, car il veut être approuvé [cf. le 6ème point de notre commentaire de Rousseau] ; ici se montre l’injustice, qui serait donc une prétention de l’esprit. Le loup voudrait que le loup n’ait rien à répondre, ou tout au moins qu’un arbitre permette ; et l’arbitre, c’est le loup lui-même [en quoi le loup est juge et partie, ce qui est déjà injustice]. Ici les mots avertissent assez ; il est assez clair que la justice relève du jugement, et que le succès n’y fait rien [le succès revient mécaniquement à la force la plus grande]. Plaider, c’est argumenter. Rendre justice, c’est peser [d’où la balance, symbole de la justice]. Peser des raisons, non des forces. La première justice est donc une investigation d’esprit et un examen des raisons. » (Eléments de philosophie) 8/28 force au détriment de la justice, pour se tirer d’affaire ou l’emporter sur un adversaire, mais se satisfaire (moralement) d’une situation radicalement injuste est peut-être au-dessus de leurs forces morales. Nous croyons que le plus grand bandit (par exemple le chef mafieux) se fait fort de bien traiter les siens, de donner une bonne éducation à ses enfants, bref, qu’il n’a pas récusé toute idée de justice. Les pires tyrans ont au moins cru être utiles à leur peuple. Quittes à en éliminer une bonne partie ! Il y a sans doute quelque chose de trop terrifiant (ou de désespérant) à réduire les relations humaines à des relations de pure force. Et même celui qui dirait que le plus fort doit commander y verrait la définition de la justice. Selon Rousseau, cette définition est fausse, et même absurde, pour une raison qu’il faut enfin rappeler : le plus fort ne doit pas commander, il commande de fait. Mais ce fait ne fait pas droit. Si les faits faisaient droit, tous les faits seraient justes, il n’y aurait donc plus d’injustice possible. Or, l’injustice est non seulement possible, mais la conscience humaine la découvre et s’en indigne assez souvent pour qu’elle soit dite réelle. Il y a de l’injustice. Sinon, les hommes ne se préoccuperaient pas, depuis qu’ils vivent ensemble, de chercher des lois justes, et les tribunaux n’auraient pas pris le relais des vengeances ancestrales. Le besoin de justice naît de l’injustice. 5) Pourtant, si la notion de droit du plus fort est incohérente, en pratique c’est pourtant ce qui se passe. C’est le plus fort qui impose son droit. Il est donc facile de dénoncer l’incohérence de cette notion de droit du plus fort, alors qu’en réalité c’est le seul droit existant. Ainsi de nombreux élèves de terminale, devant le sujet classique: « Y a t-il un droit du plus fort? », répondent candidement que ce droit existe : qu’il est un fait que le droit du plus fort existe. Doit-on alors penser que ce qui est faux en théorie est vrai en pratique? Ça ne serait pas bon signe pour la philosophie, ni pour la théorie en général, car alors elle ne servirait à rien. Non, ce qui se passe est que le plus fort impose son droit, mais ce droit qu’il impose est une caricature du droit, une imposture. C’est un droit injuste39! C’est pourquoi, du droit en vigueur (le droit tel qu’il existe dans les textes de loi), aussi appelé droit positif, il faut toujours distinguer un droit idéal, qu’on peut appeler droit naturel, qui permet de juger le droit positif (c’est-à-dire le droit existant en fait), et qui permet de le juger injuste, de le réformer, de le corriger, de l’améliorer. Il faut voir en effet que le droit est distant des faits : la force, le droit positif, ou encore le droit positif fondé souvent sur la force (car il est à l’avantage de ceux qui gouvernent), ce ne sont que des faits. Le droit doit s’en distinguer pour avoir un sens. Le prétendu droit du plus fort n’existe donc pas, ni en théorie, ni par conséquent en pratique. Le droit du plus fort, ce n’est pas du droit, c’est juste de la force qui veut se faire passer pour le droit. Et là est toute l’injustice40 . III. Comment déterminer le droit (la question du fondement du droit) ? La meilleure façon de répondre à la question « qu’est-ce qui est juste ? » est de consulter le droit positif : est juste ce que la loi déclare juste, ce qu’elle autorise, tandis qu’est injuste ce que la loi interdit. Le juste s’identifie ainsi au légal. Mais nous cherchons ici le fondement de la justice, ce qui fait le juste et l’injuste, ce qui fait que la loi autorise ceci et interdit cela. Or, si la connaissance du légal ne requiert rien d’autre que la consultation des textes de lois, en revanche la recherche des fondements du droit est proprement philosophique. Et force est de constater que, sur cette question comme sur tant d’autres, les philosophes ne sont pas d’accord. Nous proposons ici quelques pistes, quelques fondements du droit avancés dans l’histoire de la philosophie. 1) La religion On a pu penser que les lois humaines sont d’origine divine. L’interdiction du meurtre ne figure-t-elle pas parmi les Dix Commandements ? Bien sûr, les Etats religieux ou non laïques en sont plus convaincus que les autres. Le fondement divin est le moins contestable qui soit (du point de vue religieux, bien sûr). Or, le droit est passablement conservateur. Mais la tension entre lois humaines et lois divines a été sentie depuis l’Antiquité. Et comme en témoigne l’attachement des sophistes à la distinction entre physis et nomos, la contingence et la relativité des lois de la cité semble indiquer qu’elles sont bien humaines et non divines. Dans l’Antigone de Sophocle41, Antigone s’oppose à la loi de la cité en se référant à la loi non écrite, loi religieuse qui veut que tout défunt ait droit à une sépulture. Ses deux frères, Etéocle et Polynice, se sont affrontés pour prendre le contrôle de la cité de Thèbes, et se sont entretués. Mais Créon, oncle d’Antigone devenu roi, ordonne de donner une sépulture à Etéocle, et d’en priver Polynice, jugé traître à la cité. Devant la désobéissance d’Antigone, Créon décide de l’enterrer vivante. La tragédie de Sophocle semble faire de Créon et d’Antigone les défenseurs de deux systèmes aussi absurdes (ou unilatéraux) l’un que l’autre. D’ailleurs, les deux sont châtiés : Antigone par sa mort terrible, Créon par la perte de son fils Hémon, fiancé d’Antigone, qui se suicide, ainsi que de sa femme qui se donne aussi la mort. Pourtant c’est bien le droit humain qui triomphe. Antigone défend un ordre qui n’est plus. Ce qui importe à la cité, c’est que Polynice soit coupable, et qu’Antigone le soit aussi en voulant honorer sa dépouille. En outre, qu’advient-il de ce fondement divin du droit, si l’on ne croit pas en Dieu ? Si Dieu n’est qu’une invention des hommes, alors ce sont les hommes qui inventent eux-mêmes leur droit. Or, c’est la théorie la plus raisonnable. Il se peut et il est même manifeste que les hommes ont au début invoqué un fondement divin, mais c’est que le droit a besoin d’une autorité fondatrice. Ce peut être Dieu, ce peuvent être aussi les mythiques législateurs des cités antiques (comme Lycurgue pour Sparte), dont on ne sait s’ils ont réellement existé, mais qui donnaient une aura sacrée aux lois d’une cité. Même Rousseau, dans le Contrat social, approuvera une religion civile donnant plus de cohésion au corps social dans son adhésion aux lois civiles. 2) La coutume La coutume est aussi souvent invoquée pour fonder le droit. On appelle d’ailleurs droit coutumier l’ensemble des règles non écrites, issues d’une longue tradition. La coutume a l’avantage de représenter l’esprit d’une nation. C’est ce qu’une nation pratique depuis un temps immémorial (depuis longtemps, voire depuis toujours), et non seulement, comme habitude, elle se renforce continuellement, mais aussi elle témoigne un « esprit », une façon d’être propre à cette communauté. Chaque communauté se reconnaît dans sa coutume, voire s’y identifie. La coutume, donc, est forte. Elle a fait ses preuves. Elle a une cohérence attestée par la continuation de la communauté : « On a très bien vécu ainsi depuis des siècles ! » Le problème, bien sûr, est que la coutume est sans justification. Quand Pascal dit que la justice doit être accompagnée de la force (sinon elle n’est pas respectée), il admet à demi-mots que la coutume est une force suffisante. Mais pas une justification. Ce n’est pas parce qu’une chose se fait depuis toujours qu’elle est juste. Sinon on aurait dû continuer l’esclavage. Les partisans de la corrida défendent en elle la tradition. Mais il y a des traditions absurdes, barbares, et le progrès de la civilisation consiste précisément à les abandonner une à une.