Les conceptions du droit.

« possédé par l'homme n'est possédé que dans la vertu du Droit possédé par Dieu qui est la Justice pure » (JacquesMaritain, « Les Droits de l'homme et la loi naturelle », 1945).— Cette théorie qui se place délibérément en dehors de l'Histoire, ne peut par définition comprendre le droit tel qu'ilest (et il est bien souvent injuste).

Contrairement à ce que dit M.

Hauriou, l'inspiration des législateurs a été plussouvent la sauvegarde de leurs intérêts que le souci de la justice divine.

Ce qui est vrai, en revanche, c'est que ledroit cherche par nature à se justifier, sinon il est une violence révoltante et non pas un droit ; nous retrouveronsce problème à propos du droit naturel rationnel. 2 — Les trois formes du droit.

Une ambiguïté préliminaire est à expliquer sur le sens de l'expression « droit naturel ».

On entend par là deux choses qu'il faut apprendre à distinguer :A — Le droit naturel au sens de Hobbes et de Spinoza.

Il s'agit du « droit de nature » qui est défini par le pouvoirnaturel que chacun possède.

Il est infra-social.

« Par droit naturel », dit Hobbes, « j'entends le droit de chaquehomme de faire ou de posséder tout ce qui lui plaît » ; Spinoza écrit dans le « Tractatus théologico-politicus » : «Ledroit de nature s'étend aussi loin que s'étend la puissance...

Les grands mangent les petits en vertu d'un droitnaturel souverain ».Pour Hobbes comme pour Spinoza, l'institution sociale est la limitation et la disparition de ce « droit naturel » dechacun. B — Le droit naturel au sens de Grotius et de Kant.

Il s'agit d'un droit idéal qui est l'expression des aspirations morales des hommes.

Il est supra-social.

Il serait plus clair de l'appeler droit rationnel pour le distinguer duprécédent.

C'est lui que l'antiquité désignait déjà sous le nom de « jus gentium » (droit des gens), que Gaiusdéfinissait « quod naturalis ratio inter homines constituit », que Ulpien appelait « notitia divinarum atque humanarumrerum, justi atque injusti scientia », et que Cicerón (« De Republica ») nomme « nata lex, non a praetoribus edicta...sed penitus ex intima philosophia haurienda » (« cette loi naturelle qui n'est pas faite par les législateurs...

mais quel'on doit puiser au fond de soi dans la sagesse intérieure »).

C'est au nom de cette loi « divine » qu'Antigone, dans lacélèbre pièce de Sophocle, revendique contre le tyran Créon le droit d'ensevelir sen frère condamné par les lois àêtre laissé sans sépulture.Grotius au XVIe siècle dit que « le droit naturel est suggéré par la droite raison, selon laquelle nous jugeons qu'uneaction est morale ou injuste d'après sa conformité à la nature raisonnable ».

Kant dit de même au XVIIIe siècle que« le droit n'est pas un fait empirique, c'est une idée supérieure et antérieure aux faits » qui a son fondementrationnel a priori dans la nature morale de l'homme.Il faut donc bien s'entendre lorsqu'on parle de « droit naturel », puisque les deux sens sont pratiquementantithétiques.Le droit naturel, au premier sens, est le pouvoir ou la force d'accomplir une action ou de satisfaire une tendanceindividuelle, il n'a de « droit » qu'une illusion, c'est le « droit » de la force.

Le droit naturel, au second sens, est ledroit idéal, le plus universel et le plus justifiable, revendication de la personne humaine.Entre ces deux sortes de « droits naturels », nous avons affaire plus quotidiennement au « droit positif »,strictement social. C — Le droit positif. Les adversaires de l'idéalité du droit et de l'idéalisme juridique soutiennent d'abord que ni la raison ni l'idée de justice ne sont immuables et universelles, et ensuite que, à considérer le réel, nous avons toujoursaffaire à un seul droit, le droit positif, c'est-à-dire l'ensemble des règles qui sont historiquement données dans unesociété donnée.. »