Le respect du droit peut-il tenir lieu de morale ?

« clairement si l'on considère que la moralité n'intervient aucunement dans la constitution du système juridique. b.

Dans sa Théorie pure du droit , Kelsen montre que le droit n'est pas fondé sur une norme résultant d'une évaluation morale.

Pour ce faire, il distingue le droit du fait, l'être du devoir-être.

La validité d'une norme (fondant lacontrainte juridique) ne dépend que de la conformité à une norme supérieure, et non à un fait naturel (un acte de lavolonté).

Cette norme supérieure, que Kelsen nomme « norme de justice » , est générale (car elle vaut pour un nombre a priori de cas égaux), objective et historiquement déterminée (elle ne possède qu'une valeur relative).

Dès lors, la moralité ne saurait avoir un rapport de fondation avec le droit, puisqu'elle suppose toujours un acte de lavolonté. c.

Kelsen en conclut que le droit est dans un rapport strictement exclusif avec la moralité.

En effet, la validité dudroit positif, entendu comme système normatif assorti de sanctions et de contraintes, est indépendante du contenude la norme juridique, c'est-à-dire de sa valeur.

Par exemple, l'État et une bande de voleurs ne sont distingués que par l'effectivité de l'ordre juridique, et non par notre idée de la justice. III.

Droit et morale sont dans un rapport complémentaire a.

Si nous considérons les rapports du droit et de la morale comme strictement exclusifs, nous sommes confrontés àdeux difficultés fondamentales. b.

Tout d'abord, le droit positif suppose un fondement, une norme de justice, qu'il ne peut pas lui-même produire.Kelsen ne pouvait expliquer l'institution de cette norme autrement que par la contingence de l'histoire.

Or, lamoralité, entendue ici au sens plus général de l'état des mœurs à une époque donnée, semble bien être la source dela norme de justice.

Ainsi, l'historien Léo Strauss, dans Droit naturel et histoire (Introduction), considère-t-il que seules les mœurs déterminées d'une société sont institutrices du droit. c.

Mais, par-delà le problème du fondement historique, il apparaît que la moralité remplit un rôle complémentaire parrapport au droit.

En effet, la légalité est définie par le droit dans nos sociétés modernes.

Mais, pour être légale, uneloi n'en est pas nécessairement juste en elle-même ou dans son application.

Sa légalité doit être distinguée de salégitimité.

Ainsi, si nous comprenons la moralité, en un autre sens, comme sentiment ou conscience de la justice,elle permet de pallier à certaines insuffisances du droit.

Le philosophe Paul Ricœur peut ainsi montrer, dans Le Juste (« L'acte de Juger »), que la procédure juridique, à la fois délibérative (lors du procès) et punitive (lors de lacondamnation à la prison, par exemple), ne serait pas possible sans le sentiment de justice qui guide les juges, encomplément de la loi. Conclusion Droit et moralité ne sauraient entrer dans un rapport de stricte équivalence, ni d'exclusion réciproque, mais decomplémentarité.

Un simple critère pragmatique peut d'ailleurs nous permettre de les distinguer.

En effet, le droitpositif constitue un ensemble de lois accompagnées de sanctions pour les faire respecter, alors que la moralité n'estaccompagnée d'aucune sanction dissuasive ou punitive.

Cependant, si le droit se présente ainsi comme un ensemblede normes réglant l'action humaine, et comme la pratique punitive reposant sur ces normes, il suppose un certainsens de la justice qui s'apparente à la moralité. LE DROIT COMME RÉEL.

LE DROIT COMME IDÉAL A) Droit positif et droit idéal. En ce qui concerne le droit positif, la question de son origine est relativement simple : les règles juridiques ont une existence dans la mesure où elles ont fait l'objet d'un acte humain d'institution, effectué par un organecompétent, l'autorité législative.

Le droit positif est donc une construction artificielle, il varie d'un État à l'autre, etaussi d'une époque à l'autre, car des lois peuvent être abrogées, des lois nouvelles adoptées; il est relatif. En ce qui concerne le droit idéal, la réponse est moins simple.

Puisqu'il s'agit d'idéal, il ne saurait y avoir d'institution à proprement parler ; il vaut mieux considérer que ce droit découle de ce qu'en termes platoniciens onpourrait appeler l'idée de juste, et qu'il fixe un programme au législateur : instituer une juridiction positive qui soit lamoins éloignée possible de l'idée du Juste, ou réformer la législation existante, pour la rapprocher de cet idéal.Certains estiment toutefois qu'il existe un droit idéal d'institution naturelle. Il importe en tous cas de savoir dans quel rapport l'un à l'autre se trouvent droit positif et droit idéal ou naturel, afin de déterminer des deux variétés de droit laquelle constitue le droit par excellence, et donc la naturedu fondement, institutionnel ou idéal (naturel), du droit. B) L'idéalisme juridique. On peut être tenté de considérer que le droit idéal ou naturel l'emporte sur le droit positif, et s'il se présente commeune supra-norme destinée à normer la norme juridique positive : c'est la mission du législateur que de rapprocher ledroit positif du droit idéal ou naturel, en légiférant le regard fixé sur l'idée de juste.

Dans ce cas, il conviendrait de. »