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Le droit peut-il s'opposer aux traditions ?

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Si les sociétés sans écriture, sans État, donc sans droit, sont dites traditionnelles, est-ce à dire que le droit et tes traditions sont nécessairement opposés? Les traditions existent en toute société. Les civilisations traditionnelles se distinguent par te fait qu'elles en font leur principal fondement. Qu'est-ce qu'une tradition? Terme d'origine latine [tradere: «faire passer à un autre», «remettre»), il désigne la transmission de connaissances ou de manières de faire. Le propre de la tradition est de tirer son autorité de son fait: s'il faut lui obéir, ce n'est pas en vertu de raisons ou d'arguments mais parce que «c'est comme cela», sinon depuis toujours, au moins depuis très longtemps. Le sujet invitait donc à rencontrer le problème de la place que la raison juridique peut reconnaître à un fondement qui n'invoque que le fait de l'usage. Le droit doit-il toujours pouvoir justifier rationnellement ses dispositions? Ou bien peut-il s'appuyer sur la coutume?

« PRÉSENTATION DU SUJET ET ANALYSE DE SES ENJEUX Ce sujet supposait une connaissance claire des caractéristiques du phénomène juridique. C'est en effet à la condition de pouvoir définir le droit qu'il est possible de préciser son rapport à la tradition. Toute société a des règles mais toute société n'est pas régulée juridiquement. Il n'y a du droit que là où les règles régissant l'action des individus sont écrites, rassemblées et systématisées en des codes, rendues publiques et garanties dans leur application par l'autorité d'un État. On comprend, à partir d'une telle caractérisation, que les sociétés dites traditionnelles, à culture orale, dont les structures hiérarchiques ne sont pas étatiques, sont totalement étrangères à l'organisation juridique. L'anthropologie nous aide à ne pas voir dans le droit un mode de régulation social universel, dont la seule alternative serait le chaos anarchique de l'état de nature. Si les sociétés sans écriture, sans État, donc sans droit, sont dites traditionnelles, est-ce à dire que le droit et tes traditions sont nécessairement opposés? Les traditions existent en toute société. Les civilisations traditionnelles se distinguent par te fait qu'elles en font leur principal fondement. Qu'est-ce qu'une tradition? Terme d'origine latine [tradere: «faire passer à un autre», «remettre»), il désigne la transmission de connaissances ou de manières de faire. Le propre de la tradition est de tirer son autorité de son fait: s'il faut lui obéir, ce n'est pas en vertu de raisons ou d'arguments mais parce que «c'est comme cela», sinon depuis toujours, au moins depuis très longtemps. Le sujet invitait donc à rencontrer le problème de la place que la raison juridique peut reconnaître à un fondement qui n'invoque que le fait de l'usage. Le droit doit-il toujours pouvoir justifier rationnellement ses dispositions? Ou bien peut-il s'appuyer sur la coutume? L'examen de ce problème offrait aux élèves la possibilité de réfléchir sur le rôle et la place de la jurisprudence dans l'élaboration du droit, en particulier dans les pays anglo-saxons. Cet exemple permettait d'envisager le droit comme une source spécifique de traditions. Enfin, la formulation exacte du sujet conduisait à réfléchir sur le poids des traditions et de la difficulté, pour l'institution juridique, à modifier les mœurs et tes coutumes. Le droit n'est-il pas condamné à respecter les usages s'il veut être obéi? Peut-il, sans s'affaiblir, se mettre en travers des pratiques communes pour les modifier? PLAN Introduction 1. Le droit se fonde sur la tradition A - Autorité de la tradition B - L'illusion de la régulation juridique 2. Le droit se fonde sur la raison A - L'égalité, principe de l'autorité du droit B - Le droit peut s'opposer aux traditions 3. Le droit a besoin du soutien de l'usage A - Les lois n'existent que parce qu'elles sont respectées B - L'exemple d'une tradition juridique: le droit jurisprudentiel Conclusion Introduction Les règles de droit ont pour vocation d'être respectées. Par définition, il faut en prendre connaissance («Nul n'est censé ignorer la loi») et conformer ses actes à ce qu'elles ordonnent. Mais les actions humaines peuvent-elles vraiment être orientées par les injonctions du droit? Ne sont-elles pas surtout guidées, à l'échelle collective, par des usages et des coutumes qui représentent une véritable force d'entraînement? Que peut un article de droit contre des mœurs solidement ancrées dans les pratiques et les esprits? La puissance des traditions vient sans doute du fait qu'elles ne représentent pas une initiative individuelle, arbitraire, mais au contraire quelque chose comme une raison commune. Quand l'enfant s'insurge contre les manières qu'on lui impose, quel recours l'éducateur a-t-il pour se justifier, si ce n'est le «C'est ainsi!»? C'est là une manière d'expliquer qu'il ne s'agit pas de brimer l'intéressé ni de le contrarier pour le plaisir mais de l'aider à se soumettre à des principes auxquels ses parents et tous ceux qui l'éduquent ont dû également consentir. La tradition intègre l'individu au groupe. Elle tire de cette fonction à la fois efficacité et légitimité. Le droit a donc fort à faire quand il veut s'opposer à elle. Mais en est-il seulement capable? N'a-t-il pas toujours besoin de son soutien? 1. Le droit se fonde sur la tradition A. Autorité de la tradition Que la tradition se targue d'une origine divine, comme dans tous les rituels religieux, ou qu'elle ne soit que le fait profane de mœurs ancestrales, elle représente toujours le poids d'un passé qui fait autorité. Et ce ne sont pas les légendes qui la font remonter à la nuit des temps, donnant a croire qu'elle transmet quelque chose de la grandeur des origines, qui assoient sa force morale. La tradition tire sa force du seul fait de sa transmission collective. Elle se présente comme une norme raisonnable même si la raison, en tant que procédure de justification rationnelle, lui est tout à fait étrangère. Elle ne consiste pas en un phénomène aveugle de mimétisme: le conformisme traditionnel se fonde sur la reconnaissance d'un principe, sans doute fluctuant d'une culture à l'autre, mais qui offre l'avantage de se trouver à égale distance entre deux arbitraires: celui de Dieu et celui de l'individu. Mieux vaut suivre l'usage de tous que ployer sous la tyrannie d'un seul. Ce qui fait l'autorité de la tradition, c'est de n'être celle de personne. B. L'illusion de la régulation juridique »

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